承包人与个人签订项目管理责任书，是否构成违法分包？

原告诉称

被告浙江公司于2004年3月中标慈溪市某房地产开发有限公司(以下简称慈溪公司)开发的名门庄园工程后，与被告陈某签订建设工程项目管理责任协议书一份，确定被告陈某为被告浙江公司在该工程中的责任承包人，即被告的授权代表人。2005年5月1日，被告陈某与原告签订施工合同一份，约定由原告负责名门庄园别墅多层的铝合金门窗及栏杆工程，实行包工包料。合同还对施工时间、标准及工程结算方式等作了约定。合同签订后，原告依约完成了相应工程。2006年1月30日经结算，原告实际完成的工程款计1899177．5元。现尚有518104．5元工程款未支付。故起诉至法院，请求判令被告立即连带支付尚欠的工程款518104．5元及自2006年2月1日起按同期银行贷款利率计算的利息损失；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

陈某称：其系名门庄园工程二工区的负责人，确实与原告签订了合同，还欠原告工程款。

浙江公司称：其没有与被告陈某就名门庄园二工区的工程签订过承包协议，其也没有授权被告陈某与原告签订分包协议。因本案是原告与被告陈某之间的债权债务纠纷，根据合同相对性原则，原告起诉被告浙江公司缺乏依据，请求驳回原告对被告浙江公司的诉讼请求。

一审查明的事实

2004年3月8日，被告浙江公司与慈溪公司签订一份建设工程施工合同，约定慈溪公司发包名门庄园工程给被告浙江公司，暂定合同价款51327230元；保修条款约定保修内容为施工承包范围内的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏(甲方自理项目除外)、电气管线、给排水管道，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年，结算后扣留总价的4％为工程保修金(不计息)，保修期满后按实结清。合同还规定了双方其他的权利义务。2004年3月，被告浙江公司(甲方)就上述工程与凌某(乙方)签订建设工程项目管理责任协议书，约定因乙方申请要求承包该工程，故甲方同意聘请乙方担任本工程承包范围内项目承包责任人；责任承包人定义：本协议所称责任承包人，是指受甲方委派对本工程施工全过程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上(协议范围内)授权代表，对本工程质量、职业健康、安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面负责者；乙方按照大合同约定及补充协议、承诺书条款等约定条件和结算方式计取工程造价；乙方向甲方交纳管理费净额，即工程结算总造价的3％(净额上交额指甲方实际可收取的费用，而工程中发生的一切费用包括施工前由甲方办理开工手续而垫付的、施工中和施工后工程结算涉及包括税金等费用均由乙方承担)；工程价款的支付：甲方在发包方将工程款项汇入甲方指定银行帐户五天内审核完毕，乙方可以以不高于发包方汇入款为前提，扣除缴纳的综合管理费后的余额为基数，按本工程的实际进度和本协议的约定支付材料、人工费用(预扣税管费用是核定税管费的120％)；按本工程专款专用的原则，乙方应及时按约向发包单位收取工程款，所收工程款必须全额转入甲方指定帐户内，基本人工工资费不超过总工程款的20％，材料款项按销售单位帐户转帐支付。乙方在帐外对外拖欠的人工费、材料款等一切费用甲方不予承担。在施工期间乙方必须与项目民工签订劳动协议并上报公司安监处备案。甲方有权对乙方人工工资的支付情况进行监督和指导；乙方除按大合同约定外，另须向甲方交纳责任保证金计5 0万元，其中质量15万元，文明标化、安全施工15万元，工程进度20万元，按合同约定或本协议其它约定处理和返还；补充条款：乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包，一经查实，甲方有权单方终止协议，并由乙方承担由此造成的一切经济损失和法律责任；乙方向甲方交纳保证金50万元，其中25万元现金，25万元欠条。后凌某即退出，实际由傅某及被告陈某参照凌某的上述管理责任协议书，将上述名门庄园的工程分为一、二工区，分别承包开发。2005年5月1日，原告向被告陈某承包了名门庄园部分铝合金门窗及栏杆工程，双方合同约定包工包料。2006年1月30日经结算，原告的工程款为1899177．5元。现尚余518104．5元工程款未支付。2007年9月5日经业主单位慈溪公司送审计，名门庄园工程总审定价为69200000元。其中傅某一工区的结算价为32016963元，被告陈某二工区结算价为37183037元。慈溪公司已支付工程款68200000元，尚余1000000元为合同约定保修金。经两被告在本院主持下对帐，被告浙江公司已支付被告陈某的工程款(包括领款、工程借款、材料款、人工费、代付的工程款、业主单位的保修金、工程款发票税金)36966682．53元。

另查明，被告陈某因上述工程分包与他人在本院现有四起纠纷(包括本案)，涉案工程款金额共为1324648．5元。

一审裁判理由

根据法律规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告浙江公司从发包方慈溪公司处承包了名门庄园的工程，后将工程分为两部份由傅某及被告陈某参照管理责任协议书承包开发，根据管理协议书可认定被告浙江公司实际将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给傅某及被告陈某，故这种分包行为无效。被告陈某从被告浙江公司处分包工程后又将部分工程分包给原告，其行为也违反了上述法律规定。虽然两被告之间的管理责任协议书对责任承包人的定义中写明是甲方在本工程项目上授权代表，但该处同时注明是协议范围内，且后面的补充条款写明“乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包”，故被告陈某在将部分工程分包给原告的行为上，不能视为代表被告浙江公司的行为。

原告已经实际完成了工程，且被告陈某与原告也进行了结算，故被告陈某应支付给原告尚欠的工程款，而被告浙江公司应在欠付工程价款范围内向原告承担责任。

被告浙江公司支付的甲方代扣水电费系傅某与被告陈某共同使用产生，故本院可根据傅某、被告陈某在总工程中的审计价比例分摊。关于浙江公司向业主慈溪公司开具工程款发票产生的税费，因是工程必须产生的费用，可以在其未付工程价款内抵扣。

因对原告负有直接付款的义务人系被告陈某，故原告请求支付的工程欠款的利息应由被告陈某支付。但双方未约定支付工程款的时间，也没有约定利息的计算方法，故可以业主慈溪公司于2007年11月20日在审计报告书上签字的次日作为起算点，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

被告浙江公司抗辩欠付工程价款内应扣除管理费、被告陈某借款的利息、诉讼费、律师代理费。本院认为两被告之间的分包合同无效，其约定的管理费不能在欠付工程价款内抵扣；被告陈某向被告浙江公司的借款因实际用于工程开发过程中的工程款支付，故本院在欠付工程价款内抵扣，如果被告陈某不借款从而不向下一层的实际施工人或分包人支付工程款，则下一层的实际施工人或分包人支付工程款可以要求被告浙江公司支付，根本无需在欠付工程价款中扣除所谓的利息，况且被告陈某本人对所谓的借款利息有异议，故被告陈某与被告浙江公司约定的利息不能对抗下一层的实际施工人或分包人，不能在本案中的欠付工程价款内抵扣；涉及被告陈某承包工区的诉讼费、代理费，系被告浙江公司违法分包造成，且系他人与被告浙江公司之间的纠纷，故不能在工程价款中扣除。至于两被告之间的管理费、利息及保证金等，可由两被告另案根据合同约定进行结算。

一审裁判结果

一、被告陈某支付给原告黄某工程余款518104．5元及该款从2007年11月21日起至实际付款日止的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)，被告浙江某建设工程有限公司在欠付工程款84621．86元范围内向原告黄某承担连带清偿责任。此条款于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。

一审裁判后，黄某不服向上一级法院提起了上诉。

黄某上诉称

原审法院认定事实不清。陈某与浙江公司之间存在内部承包关系，即陈某系浙江公司承建的“名门庄园”工程的内部承包人、授权代表人，故在施工过程和范围内，对内陈某与浙江公司系承包关系，对外则代表浙江公司，对此上诉人相信陈某的行为系其职权范围内的有权代理行为。原审法院适用法律错误。司法解释第二十六条的精神是仅仅要求发包人在未支付工程价款范围内承担责任，而浙江公司作为承包人仍应对外承担相应的支付责任。原审法院凭陈某与他人现有纠纷涉案工程款金额相应支付上诉人所涉欠款于法无据、于理相悖。

浙江公司答辩称

原审法院认定浙江公司应支付给陈某工程款1324648．50元计算有误，因为没有把陈某应支付的借款利息、管理费等计算在内，实际上浙江公司与陈某结算完毕后，陈某倒欠本公司252万。原审法院适用司法解释第二十六条要求浙江公司在未付工程款的范围内承担连带责任错误。但原审法院认定本案的债务主体是陈某是正确的，上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据。

陈某答辩称

我是浙江公司下面二工区的项目经理，是代表浙江公司管理的。与黄某的铝合金协议，是与浙江公司的副经理协商过才签订合同的。工程款是由浙江公司的孙国君审批后直接发放给黄某，不是打到我账户上由我发下去的。

二审裁判理由

黄某向陈某承包名门庄园部分铝合金门窗及栏杆工程的施工，陈某结欠黄某工程款518104．50元之事实清楚。从陈某与浙江公司的履约情况来看，双方之间系陈某自负经济盈亏的平等承包关系而非经济责任制的内部承包关系，因而陈某的行为宜认定为其个人行为而不属代表浙江公司的有权代理行为，依法应由陈某承担对黄某的债务清偿责任。浙江公司不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的严格意义上的发包人，但原审参照料该规定精神视其为发包人并判令该公司在欠付工程款内对实际施工人承担责任，并非不利于上诉人。原审所作分析具有事实和法律依据，判处得当，可予维持。

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

律师总结

本案争议焦点是被告浙江公司与凌某签订建设工程项目管理责任协议书的性质及效力问题，以及因此对陈某再分包行为的定性。本案存在两不同的观点。

一种观点认为：项目管理责任协议书系企业内部承包合同，即陈某系浙江公司承建的“名门庄园”工程的内部承包人、授权代表人，故在施工过程和范围内，对内陈某与浙江公司系承包关系，对外则代表浙江公司，对此黄某相信陈某的行为系其职权范围内的有权代理行为。陈某本人也认为其是代表浙江公司与黄某签订合同的，其只是该工程的管理人员而已。

另一种观点认为，项目管理责任协议书虽有内部承包、企业内部隶属关系等表述，但实质上浙江公司将是工程转包性质，后陈某参照项目管理责任协议书分包工程，从陈某与浙江公司的履约情况来看，双方之间系陈某自负经济盈亏的平等承包关系而非经济责任制的内部承包关系。陈某再次转包的行为不应认定为代表浙江公司的代理行为。

我们认为，内部承包与转(分)包的区别在于企业是否实质地参与项目的管理，具有以下差别：首先，承包人的身份不同。转包承包人不是单位的员工，与单位之间没有劳动合同关系；而内部承包人必须是单位内部员工。其次，在内部承包下，承包人作为职工的身份，只提供管理劳动，不需要为工程项目垫资的。而转包的情形下，项目运作资金全部由承包人负责。其三，内部承包情况单位实质性地参与工程的管理，并拥有对项目的最终控制权。其四，内部承包的承包人一般只承担部分或者全部项目的盈亏风险，对其他不可控的风险则由单位承担；而转包的项目风险责任全部由承包人承担，包括项目盈亏风险以及不可抗力及意外事件造成的项目运作风险。

所以一、二审法院均支持了上述第二种观点，认为根据法律规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告浙江公司从发包方慈溪公司处承包了名门庄园的工程，后将工程分为两部份由傅某及被告陈某参照管理责任协议书承包开发，根据管理协议书可认定被告浙江公司实际将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给傅某及被告陈某，故这种分包行为无效。被告陈某从被告浙江公司处分包工程后又将部分工程分包给原告，其行为也违反了上述法律规定。虽然两被告之间的管理责任协议书对责任承包人的定义中写明是甲方在本工程项目上授权代表，但该处同时注明是协议范围内，且后面的补充条款写明“乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包”，故被告陈某在将部分工程分包给原告的行为上，不能视为代表被告浙江公司的行为，应认定为其个人行为而不属代表浙江公司的有权代理行为，依法应由陈某承担对黄某的债务清偿责任。

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